Les característiques essencials i pràctiques dels denominats “contractes de permuta financera”, en concret, del Contracte SWAP creixent amb Barrera són les següents:
- Un swap o permuta financera de tipus d’interès, és un producte DERIVAT, és a dir, es basa en el preu d’un altre actiu.
- És un contracte mitjançant el qual les dues parts acorden intercanviar fluxos d’efectiu sobre un principal cert. Els fluxos de cobrament de l’entitat financera són els fluxos de pagament de client i viceversa.
- Històricament els swaps sobre tipus d’interès es van desenvolupar com una manera de gestionar els costos financers de les grans empreses. Tot i que els bancs poden acudir a mercats organitzats globals on poden trobar la contrapartida necessària per cobrir les seves posicions, per al tipus de client minorista això és virtualment impossible.
- L’ús de swaps com a instrument de cobertura no és una pràctica habitual ni coneguda pel públic en general, sinó que queda reservada a professionals de les finances amb un alt grau de coneixement en els mercats financers i la seva evolució.
- En la subscripció de SWAP AMB BARRERA, ens trobem amb l’existència d’una “BARRERA”, això vol dir que en cas de superar-se aquesta barrera el swap queda sense efecte, es desprotegeix el client de forma arbitrària durant aquest període mensual i aquest ha d’assumir el cost íntegre del tipus d’interès variable. És totalment incongruent que un client que pretengui cobrir la seva hipoteca de pujades de tipus d’interès variable accepti voluntàriament limitar la seva protecció davant tals pujades tret que no entengui el producte derivat que està contractant o, pitjor encara, que aquest funcionament li hagi estat explicat succintament.
- En la contractació d’un SWAP CREIXENT AMB BARRERA, ens trobem, com hàndicap afegit per al client, el tipus fix és CREIXENT, això comporta que en un mercat baixista, com el ja previst per l’entitat financera, la diferència a pagar pel client al banc com a conseqüència de l’SWAP sigui cada vegada més gran per concórrer en el mateix sentit, desfavorable per al client, un tipus Euríbor a la baixa amb un tipus de referència swap a l’alça.
- L’asimetria en la informació sobre variació dels tipus d’interès és molt fort, perquè si bé l’”avui” és directament observable per al client, “el demà” no ho és per a ell, encara que sí per al banc. Aquest (el banc) posseeix el coneixement i la tecnologia per fer els càlculs i extreure les conclusions correctes (ja que no només té accés a la informació, sinó també té la capacitat de fer previsions i interpretacions mitjançant els seus serveis d’anàlisi financera. Amb aquestes dades poden fer els càlculs dels tipus implícits al llarg de tota la vida del derivat que es contractarà i, a més, pot fixar un rang de fluctuació que aquests tipus implícits poden tenir).
- En un escenari de baixades de tipus d’interès, el swap és un producte totalment desaconsellable i fins i tot prejudicial per al client.
Com es pot observar, aquest tipus de producte financer és prou COMPLEX perquè el banc exposi, de manera CLARA I PRECISA, els riscos de la seva contractació. Existint, en cas contrari, nul·litat per error greu i substancial, essencial i excusable, en el consentiment prestat, i més quan el client és un “client minorista” .Els efectes de la declaració de nul·litat són l’obligació recíproca de restitució per les parts de les prestacions per ells verificades, el que suposa que si bé la part demandada (el banc) ha de restituir l’import de les liquidacions negatives, el demandant (client) ha de restituir les quantitats rebudes com liquidacions o liquidacions positives derivades d’aquest contracte de swap, per la pròpia naturalesa inherent al que és un acte de nul·litat, més els interessos legals d’aquestes quantitats.
A l’efecte, els deixem darrera Sentència de Nul·litat de contracte swap Creixent amb Barrera guanyada per la Lletrada Ana Saragossa Formiga, nul·litat que comporta la restitució al nostre client (societat limitada) de la quantitat de CENT MIL QUATRE-CENTS QUATRE EUROS AMB TRENTA-CINC CÈNTIMS ( 100.404,35 €), amb expressa imposició d’interessos i costes de procediment a l’entitat bancària demandada.
Aquesta Sentència va ser dictada en seu d’un procediment ordinari seguit davant el Jutjat de Primera Instància de Santa Coloma de Gramenet, després d’exposar– i acreditar – per la lletrada Ana Zaragoza Formiga, que:
- Ens trobàvem davant d’un “client minorista” (amb independència de la personalitat jurídica, que no afecta la seva catalogació). El swap no era adequat ni per als coneixements (escassos) financers del client, ni per al seu funcionament empresarial habitual, ni per la seva hipotètica protecció davant variacions dels tipus d’interès.
- La societat limitada, aconsellada per l’entitat, va signar el contracte SWAP amb import 1.182.954 € “com a cobertura” a un préstec amb garantia hipotecària els únics titulars eren els administradors de la societat – persona física -.
- NO es pot protegir a dues persones físiques de les pujades de tipus d’interès de la hipoteca, mitjançant la interposició d’una persona jurídica que serà la titular dels beneficis o pèrdues financeres que l’operació swap comporti. L’única explicació raonable per a aquest esquema de funcionament és la voluntat del banc d’augmentar el seu volum de negoci amb la persona jurídica.
- El banc va aconsellar la contractació d’un producte derivat a una tipologia de “client minorista”, sabent de totes totes que aquest client no reunia els coneixements ni característiques per contractar, amb ple coneixement, un producte financer tan especialitzat, lliurant a més una documentació a sens dubte insuficient, la qual cosa queda ratificat per l’escassa, incompleta i fraccionada documentació lliurada al client després del seu requeriment per burofax previ a la presentació de la demanda.
- El banc va aconsellar la contractació en el pitjor moment i escenari possible per al client. Davant d’una més que certa baixada de tipus d’interès, que haguessin beneficiat el client, el va instar a convertir el seu interès variable en fix en benefici de banc, a més, a l’ésser un swap creixent, s’incrementa anualment el cost per al client sense cap explicació coherent.
- L’existència de la barrera ratlla l’abús, ja que es desprotegeix el client davant de pujades importants de tipus, que és l’únic sentit de l’swap i és a més una clàusula de salvaguarda per al banc. Davant pujades importants d’interès, el banc percebria l’íntegre d’aquesta pujada. Per contra, el client mai podrà aprofitar les baixades de tipus.
- Que la conducta de la demandada (entitat bancària) va vulnerar el deure d’informació establert en la legislació vigent al temps de celebrar-se el contracte, sigui quan sigui (el 27 d’octubre de 2005 com a figura en ordre en ferm de contractació o el 09 de febrer de 2007, data de contractació que consta en els rebuts de liquidació), deure d’informació que li imposa la normativa reguladora del mercat de valors, en la redacció de l’art. 79 de la Llei de Mercat de Valors, anterior a la transposició de la directiva MIFID, que és l’aplicable per raons temporals, Llei que desenvolupa la Directiva 1993/22 / CEE, de 10 de maig (art. 10 a 12); Reial Decret 629/1993, de 3 de maig; i L’Ordre de Ministeri d’Economia i Hisenda de 25 d’octubre de 1995, DONCS CAP INFORMACIÓ ES VA OFERIR ALS CLIENTS sobre les característiques d’aquest producte ni molt menys dels riscos inherents a aquest, no oferint tampoc cap simulació amb diferents escenaris de tipus.
- El “contracte” estava redactat en termes estrictament financers (definicions, càlcul de quantitats, fórmules matemàtiques …) de difícil o impossible comprensió per a algú llec en la matèria, i del que no hi ha dubte és que la informació és inadequada no només pel seu contingut sinó també per la forma en què es manifesta, i ha de ser acord amb el perfil de la persona que la rep perquè aquesta pugui accedir al seu enteniment.
En el següent link podeu descarregar la Sentència.
Ana Zaragoza Formiga
Socia Fundadora AZF ADVOCATS
Linkedin
