Características del contrato SWAP creciente con barrera y su posible nulidad

31 ENERO CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO SWAP CRECIENTE CON BARRERA Y SU POSIBLE NULIDAD
Publicado el 12:25h en Derecho bancario por AZF Advocats 0 Comentarios

Las características esenciales y prácticas de los denominados “Contratos de Permuta Financiera”, y en concreto, del Contrato SWAP creciente con Barrera son las siguientes:

• Un swap o permuta financiera de tipos de interés, es un producto DERIVADO, es decir, se basa en el precio de otro activo.
• Es un contrato mediante el cual las dos partes acuerdan intercambiar flujos de efectivo sobre un principal cierto. Los flujos de cobro de la entidad financiera son los flujos de pago del cliente y viceversa.
• Históricamente los swaps sobre tipos de interés se desarrollaron como una manera de gestionar los costes financieros de las grandes empresas. Aunque los bancos pueden acudir a mercados organizados globales donde pueden encontrar la contrapartida necesaria para cubrir sus posiciones, para el tipo de cliente minorista ello es virtualmente imposible.
• El uso de swaps como instrumento de cobertura no es una práctica habitual ni conocida por el público en general, si no que queda reservada a profesionales de las finanzas con un alto grado de conocimiento en los mercados financieros y su evolución.
• En la suscripción de SWAP CON BARRERA, nos encontramos con la existencia de una “BARRERA”, ello significa que en caso de superarse dicha barrera el Swap queda sin efecto, se desprotege al cliente de forma arbitraria durante ese periodo mensual y éste debe asumir el coste íntegro del tipo de interés variable. Es totalmente incongruente que un cliente que pretenda cubrir su hipoteca de subidas de tipo de interés variable acepte voluntariamente limitar su protección ante tales subidas a no ser que no entienda el producto derivado que está contratando o, peor aún, que dicho funcionamiento le haya sido explicado someramente.
• En la contratación de un SWAP CRECIENTE CON BARRERA, nos encontramos, como hándicap añadido para el cliente, el tipo fijo es CRECIENTE, ello comporta que en un mercado bajista, como el ya previsto por la entidad financiera, la diferencia a pagar por el cliente al banco como consecuencia del SWAP sea cada vez mayor por concurrir en el mismo sentido, desfavorable para el cliente, un tipo Euribor a la baja con un tipo de referencia Swap a la alza.
• La asimetría en la información sobre variación de los tipos de interés es muy fuerte, porque si bien el “hoy” es directamente observable para el cliente, “el mañana” no lo es para él, aunque sí para el banco. Éste (el banco) posee el conocimiento y la tecnología para hacer los cálculos y extraer las conclusiones correctas (pues no sólo tiene acceso a la información, sino también tiene la capacidad de hacer previsiones e interpretaciones mediante sus servicios de análisis financiero. Con estos datos pueden hacer los cálculos de los tipos implícitos a lo largo de toda la vida del derivado que se va a contratar y, además, puede fijar un rango de fluctuación que dichos tipos implícitos pueden tener).
• En un escenario de bajadas de tipo de interés, el swap es un producto totalmente desaconsejable e incluso prejudicial para el cliente.

Como puede observarse, dicho tipo de producto financiero es lo suficientemente COMPLEJO para que el banco exponga, de manera CLARA Y PRECISA, los riesgos de su contratación. Existiendo, en caso contrario, nulidad por error grave y sustancial, esencial y excusable, en el consentimiento prestado, máxime cuando el cliente es un “cliente minorista”. Los efectos de la declaración de nulidad son la obligación recíproca de restitución por las partes de las prestaciones por ellos verificadas, lo que supone que si bien la parte demandada (el banco) ha de restituir el importe de las liquidaciones negativas, el demandante (cliente) ha de restituir las cantidades recibidas como liquidaciones o liquidaciones positivas derivadas de este contrato de swap, por la propia naturaleza inherente a lo que es un acto de nulidad, más los intereses legales de dichas cantidades.

Al efecto, les dejamos última Sentencia de Nulidad de Contrato Swap Creciente con Barrera ganada por la Letrada Ana Zaragoza Formiga, nulidad que conlleva la restitución a nuestro cliente (sociedad limitada) de la cantidad de CIEN MIL CUATROCIENTOS CUATRO EUROS CON TREINTA Y CINCO CÉNTIMOS (100.404,35 €), con expresa imposición de intereses y costas del procedimiento a la entidad bancaria demandada.

Dicha Sentencia fue dictada en sede de un procedimiento ordinario seguido ante el Juzgado de Primera Instancia de Santa Coloma de Gramanet, tras exponerse – y acreditarse – por la Letrada Ana Zaragoza Formiga, que:

• Nos hallábamos ante un “cliente minorista” (con independencia de la personalidad jurídica, que no afecta a su catalogación). El swap no era adecuado ni para los conocimientos (escasos) financieros del cliente, ni para su funcionamiento empresarial habitual, ni para su hipotética protección ante variaciones de los tipos de interés.
• La sociedad limitada, aconsejada por la entidad, firmó el contrato SWAP con importe 1.182.954 € “como cobertura” a un préstamo con garantía hipotecaria cuyos únicos titulares eran los administradores de la sociedad – persona física -.
• NO se puede proteger a dos personas físicas de las subidas de tipos de interés de su hipoteca, mediante la interposición de una persona jurídica que será la titular de los beneficios o pérdidas financieras que la operación Swap comporte. La única explicación razonable para este esquema de funcionamiento es la voluntad del banco de aumentar su volumen de negocio con la persona jurídica.
• El banco aconsejó la contratación de un producto derivado a una tipología de “cliente minorista”, sabiendo a todas luces que dicho cliente no reunía los conocimientos ni características para contratar, con pleno conocimiento, un producto financiero tan especializado, entregando además una documentación a todas luces insuficiente, lo cual queda refrendado por la escasa, incompleta y fraccionada documentación entregada al cliente tras su requerimiento por burofax previo a la presentación de la demanda.
• El banco aconsejó la contratación en el peor momento y escenario posible para el cliente. Ante una más que cierta bajada de tipos de interés, que hubiesen beneficiado al cliente, le instó a convertir su interés variable en fijo en beneficio del banco, además, al ser un swap creciente, se incrementa anualmente el coste para el cliente sin ninguna explicación coherente.
• La existencia de la barrera raya el abuso por cuanto se desprotege al cliente frente a subidas importantes de tipos, que es el único sentido del swap y es además una cláusula de salvaguarda para el banco. Ante subidas importantes de interés, el banco percibiría el íntegro de dicha subida. Por el contrario, el cliente nunca podrá aprovechar las bajadas de tipo.
• Que el proceder de la demandada (entidad bancaria) vulneró el deber de información establecido en la legislación vigente al tiempo de celebrarse el contrato, sea cuando fuere ( el 27 de octubre de 2005 como figura en orden en firme de contratación o el 09 de febrero de 2007, fecha de contratación que consta en los recibos de Liquidación), deber de información que le impone la normativa reguladora del mercado de valores, en la redacción del art. 79 de la Ley del Mercado de Valores, anterior a la transposición de la directiva MIFID, que es la aplicable por razones temporales, Ley que desarrolla la Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo (art. 10 a 12); Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo; y La Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de octubre de 1995, PUES NINGUNA INFORMACIÓN SE OFRECIÓ A LOS CLIENTES acerca de las características de dicho producto ni mucho menos de los riesgos inherentes al mismo, no ofreciendo tampoco simulación alguna con distintos escenarios de tipos.
• El “contrato” estaba redactado en términos estrictamente financieros (definiciones, cálculo de cantidades, fórmulas matemáticas…) de difícil o imposible comprensión para alguien lego en la materia, y de lo que no cabe duda es que la información es inadecuada no sólo por su contenido sino también por la forma en que se manifiesta, debiendo ser acorde al perfil de la persona que la recibe para que ésta pueda acceder a su entendimiento.

En el siguiente link podéis descargar la Sentencia.

Ana Zaragoza Formiga
Socia Fundadora AZF ADVOCATS
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